摘 要: 对于行政裁量的限制，好意思国行政法恒久赐与存眷。在诸多的表面中，推断行政裁量的自我固执问题对于中国当下行政法治确立具有积极的参考真理。行政机关自觉取舍的自我收尾行动，不错减少行政东谈主员猖獗行事或因权力导致退让的可能性。通过自我固执步履，行政机关将计策得以成文化。行政机关必须礼服我方制定的规矩，这是好意思国阿卡迪原则的中枢内容。但这种司法原则还需要其他前提条件的联接人妖 ts，如立法性规矩与非立法性规矩的界分，进而使其从过后监督的功能改换为具有预先自我固执的激励功能。

关节词: 自我固执，激励，行政规矩，行政裁量

引 言

行政裁量（administrative discretion）四肢行政机关运作的主要内容与特色，恒久以来备受好意思国行政法学者存眷。[1]好意思国法对行政裁量的认知极为泛泛，其判断行政裁量存在与否的圭臬只须一个，即法律对行政机关的固执裁汰从而允许行政机关有取舍权，而不管这种取舍权是否仅限于法律效果方面。这种情况与大陆法系国度如今不再极度强调不确定法律看法与行政裁量之间的互异有殊途同归之妙。[2]虽然行政裁量多数存在，但不管是宪法、法律如故普通法均要求行政机关要收尾我方的裁量。正如学者所言：“行政机关必须在授权法的范围内提供拘谨裁量的基准”。[3]对此，好意思国粹者进行了平淡的探讨，试图弥补固执行政裁量的不及、阐述行政裁量的积极功效。[4]除此之外，进一步的磋议则聚会存眷于行政裁量的“自我固执”（self-regulation）过甚效力层面之上。[5]所谓的“自我固执”被界说为并无法律要求行政机关作出行动时，行政自觉对我方的裁量进行收尾的知足。[6]举例行政机关会颁布实施指南与章程“额外的”要领，而推断的法律并莫得要求行政机关提供那样的圭表与要领。这么的实践激励了行政机关与立法机关、司法机关以及公民之间的关系的变化。本文对此赐与要点先容，以期对中国行政法治与裁量治理提供模仿。天然，配景性的纳闷是好意思国国会恒久以来结巴平淡的授权，同期还使用“明确原则”的要求用以指导国会或者行政机关来收尾裁量权。[7]这小数与中国并不同，中国法律中对行政机关的授权过于泛泛且穷乏固执，与此同期，近些年来行政机关则一再自我拘谨，提议要建立“裁量基准”。这天然可取，然而在中国，一方面要意志到法律授权的收尾问题（如中国《立法法》10条的具体适用）；另一方面要理会到对裁量自我固执的普及推行可能激励行政机关与立法机关、司法机关以及行政相对东谈主之间关系的变化。同期更需要存眷规矩制定中功令问题。

一、自我固执的看法

所谓行政裁量的“自我固执”，是指行政机关自觉取舍的自我收尾的行动，在许厚情况下并无法律、行政号召、法院号召以及总统号召的要求与章程。与以往不同，通过这种自我固执的方式，行政机关收尾我方的取舍权而不是扩张我方的取舍权。举例，法律授权行政机关阻挠“不公正或者骗取性的行动”，[8]对此，行政机关会结合个案进行判断，然而如果通过自我固执的方式，行政机关不错提前告诉东谈主们什么是不公正或者骗取性的行动。[9]从实体上对两种行动进行界说，同期借助公开听证、公众参与等要领提高行政裁量的质料。再如，行政机关依据反把持法的授权，制定了好多的实施指南用以指导如何张开具体的使命。[10]而食物与药品束缚局则要求在颁布指导性文献时，要为公众提供奉告与驳倒性要领，即使好意思国联邦《行政要领法》并莫得这么的章程。[11]天然，好意思国粹者对于自我固执的范围亦然有争议的，如弗吉尼亚大学法学院伊丽莎白·麦吉尔（Elizabeth Magill）训诫指出自我固执是对行政机关取舍的收尾，极度是在行政机关并无授权之时，其自觉启动的对自身裁量权的收尾。如果行政机关有通过制定例则收尾自身裁量权的法界说务，则不属于自我固执的范围。[12]

行政机关对裁量进行自我固执并不存在疑问，要点在于认知自我固执不错提供多猛进程的收尾。一方面，自我固执的方式只是用于指导行政机关的使命主谈主员，并不行拘谨行政机关的外部行动者。使命主谈主员因未能礼服自我固执的技能而可能受到里面制裁，但行政机关外部的东谈主员并不行免强行政机关礼服推断的步履，也不行取得任何的司法施舍。而另一方面，自我固执的方式又在施行中不错拘谨行政机关，行政相对东谈主也会依赖这种固执，因为利用自我固执不错免强行政机关开展某些举止。因此，法院有时也会因行政机关莫得礼服自我固执章程而抵赖一项行政行动的正当性。

然而由于好意思国国会与法院对于行政机关的监督力度较大，发达为国会不错通过新法，从而改变行政机关的进路；法院可判定行政机关的计策组成了猖獗或对法律的不对认知释，从而抵赖行政机关的计策；新一任总统不错号召其新任命的部下改变此前所作的计策取舍。因此，学者合计行政机关作出实在承诺的才气极为有限。[13]关联词，事实却并非如斯，阿卡迪原则（Accardi prin-ciple）[14]即行政机关礼服我方的规矩不错使行政裁量的自我固执方式成为进犯的技能且阐述施行的功效，不然法院将会强制行政机关礼服，如斯不错提高行政机关作出实在承诺的才气。该原则之是以概况阐述行政机关自我固执的积极功能，在于如果行政机关要改变自我固执的技能存在荒芜的本钱：即一方面因为改变自我固执的技能需要破耗多数的开销，[15]另一方面由此激励的行政行动也将靠近司法的审查，行政机关不错制定一部新的规矩，但它必须时刻准备着在法庭之上捍卫我方的规矩是感性的、并不纵情专断，必须解释推翻先前规矩亦然感性的、并非系纵情专断的行动。[16]通过司法判决确定的阿卡迪原则成为促使行政机关果然兑现自我固执的进犯器具与安装，值得要点存眷。

二、阿卡迪原则

那么阿卡迪原则究竟是如何形成与运作的呢？该原则由好意思国联邦最高法院在20世纪50年代时经过一系列的判例而产生，定名由来则因United States ex rel. Accardi v. Shaughnessy案而起。[17]阿卡迪原则的发展资格了四个阶段：前阿卡迪时间、阿卡迪10年发缓期、70年代以及现代时间。

（一）前阿卡迪时间：授权立法

在较早的Arizona Grocery Co. v. Atchison， Topeka＆Santa Fe Railway Co．案中，[18]联邦最高法院作出了访佛于阿卡迪案的判决。不外该案探讨的是对于铁路运脚的规制问题，由于那些规制已难以在如今的公法中成为进犯的话题，因此该判决决定的影响力并不大。[19]其时联邦州际买卖委员会（the Interstate Commerce Commission， ICC）将两条透露的运脚与赔付圭臬调整为相通的价钱，联邦最高法院合计对于赔付的号召无效，因为行政机关忽略了我方往时颁布的规矩。当先，法院指出基于权力分立的原则，州际买卖委员会被授权来决定合理的费率，其“如同立法者一般，颁布的内容具有法律般的效力”。[20]在把持这一新的授权时，州际买卖委员会四肢国会的“行政性刀兵”，需要受限于诸多的原则。[21]其次，法院指出州际买卖委员会在把持授权立法时，无权使立法具有追想力。因此行政机关对于我方往时的推断运脚的立法性规矩，应该赐与礼服。不外这一解释有些牵强，法院一直试图在裁决的追想性与立法的面向未来性之间进行区别，合计国会应该受固执于我方的法律，因为它并无权力让法律具有可追想性。而事实上，法律效力与法律内容并非归并问题，不错合计在这小数上法官认知有误。[22]总体而言，在本案中，法院只是解释了授权立法应该受到某些收尾，但对行政机关为什么要礼服我方制定的规矩，根据可追想性来解释显着有误。

（二）阿卡迪原则10年发缓期：避开主义

从20世纪50年代至60年代10年的发展来看，有好多的案件值得存眷。这个时间政府的存眷点从经济规制改换到了个东谈主权利，并通过弹压共产党东谈主过甚治疗者加以兑现。当先，澳大利亚东谈主哈里·伯瑞金斯（Harry Bridges）在旧金山当选为激进的海外装卸与仓库工东谈主协会主席，在Bridges v. Wixon案中，[23]他对司法部长发布号召将他斥逐出境的行动提议东谈主身保护令，司法部长合计他是共产党员。联邦最高法院合计司法部长在蚁集凭据时违犯了司法部的规矩，基于此驳回了下级法院拒却颁布令状的判决。法官在判决中并莫得说起到Arizona Grocery案，而是以联邦宪法上的朴直要领条件（Due Process Clause）为依据，指出Bridges的解放受到恫吓，应该提供朴直要领的保障，但事实上行政机关却违犯了我方的要领性规矩，如斯难以令东谈主认知。不外，本案援笔的谈格拉斯（Douglas）大法官并不建议统共违犯行政机关限定的行动均违犯了朴直要领的要求，于是给东谈主带来的疑问不单是在于阿卡迪原则的基础究竟是什么，同期还产生了另一个狐疑，即行政机关违犯了我方的要领规矩时的效果究竟如何呢？

接下来的等于阿卡迪案本人了。约瑟夫·阿卡迪（Joseph Accardi）是一位意大利东谈主，于1932年罪人进东谈主到好意思国。[24] 1947年好意思国启动对他实施斥逐，然而他要求中止要领。经过一系列的听证，司法部长发现阿卡迪的名字列于“不受接待”的名单之中，于是该部的侨民申诉委员会对于斥逐中止的要求赐与否决。联邦最高法院的法官合计司法部长违犯了我方应该礼服我方规矩的原则，司法部长的名单与规矩中推断请求中止斥逐的处理要领不符。根据司法部的规矩，侨民申诉委员会把持裁量权并孤苦作出决定，而在本案中，而由于司法部长的介入导致对特定的个东谈主产生了偏见，因而也骚扰了朴直要领。与Wixon案一样，阿卡迪案也莫得说起Arizona Grocery案或者授权旨趣来发展行政机关为什么必须礼服我方制定例则的表面，而是以朴直要领条件来惩处本案。

这一时间的其他判决也基本上坚持了前述两个案件的判决要旨，如在Service v. Dulles案，[25]因为国务卿莫得礼服国务院的规矩，法院废除了国务院因不诚心而罢黜几位“中国通”的行动。在Vitarelli v. Seaton案，[26]法院驳回了内政部纵情的罢黜行动，旨趣是内政部莫得礼服我方的要领性规矩。在此案中，弗兰克福特（Frankfurter）大法官合计阿卡迪原则如故成为行政法上的进犯原则，要求行政机关必须为我方的决定作出旨趣说明。

经过十年发展，有东谈主合计阿卡迪原则成为了行政法上的进犯原则，但问题在于其基础却过于暧昧，Arizona Grocery案中阐释的授权立法并莫得在以后的案件中得到进一步发展，多数案件王人援用朴直要领条件得到惩处，这也许是因为在Arizona Grocery案之后发生的诉讼王人触及到要领的问题。之是以将这一时间称为“避开主义”，是因为多数案件与个东谈主权利保障推断，法官虽然治疗这些原告，但也并不肯意因宪法原因而推翻被告的决定，那么此时阿卡迪原则就成为了一种避开性的原则，法院技艺性地将案件发还，从而不去激励宪法上的争议。

（三）20世纪70年代：原则的推行

20世纪70年代是好意思国行政法发展与变迁的进犯时间，[27]阿卡迪原则也启动从个东谈主解放的案件扩张到更为平淡的领域，即使结果并不那么尽如东谈主意。这个时间也迎来了阿卡迪原则的最佳时光，即United States v. Nixon案。[28]该案争议触及到尼克松总统，他宣称我方对推断的灌音率领有特权（这些灌音带不错解说尼克松总统本东谈主清爽1972年的水门事件），最高法院合计国会授权给司法部长权力进行刑事访谒，而司法部长为极度搜检官颁布规矩具有合感性，这些规矩含有对行政特权进行阐述的权力，法院进一步指出：“这里，在阿卡迪案中，表面上讲司法部长不错修正或者废弃极度搜检官的权力。然而他莫得那样作念。只须规矩不竭拘谨行政机关、不竭有用，那么组成好意思国主权的三部均权力均必须尊重与执行它。”[29]不外，本案一改强调朴直要领原则的进犯性，而是强调了Arizona Grocery所提议的权力分立原则，不外与其不同的是本案针对的是立法性规矩的固执力（而不是立法性规矩的面向未来性），事实上赋予了阿卡迪原则新的内涵，只能惜并莫得进一步的阐释。[30]

在United States v. Caceres案中，[31]Caceres的声息被录于一个隐密的灌音建设中，提交到国内税务署四肢行贿的凭据，但问题是这种凭据方式违犯了国内税务署的指南，法官们因此拒却采信。在这里必须指出的是，国内税务署的指南并不行固执行政机关因为它并不是一项立法性规矩，并无国会的授权。然而这一问题并莫得受到行政机关或者法院的青睐。斯蒂文斯（Stevens）大法官的要点在于阿卡迪原则的两个基础，其中之一等于朴直要领原则，这在之前的诸多案件如故说起。另一个基础则是好意思国联邦《行政要领法》。如果行政机关并未礼服我方的规矩，也不错依赖《行政要领法》取得施舍。这位法官也对阿卡迪原则的过度使用提议了教养，合计可能的结果是行政机关不再颁布保护性的规矩，变成更多的专断。马歇尔（Marshall）大法官在反对意见中则只承认朴直要领原则的使用。

（四）现代时间：原则影响渐弱

法院在Caceres案之后对阿卡迪原则基本不提了。这项原则偶尔会出现，然而法院根蒂不会去筹商它。法院对阿卡迪原则失去爱慕的原因并不太明晰，可能的解释是该原则如故落后，如“从严审查”原则近些年来如故被谢弗林式的审查所击溃；再或者是禁反言原则（estoppel princi-ple）基本上不错涵盖阿卡迪原则。

知名的U. S. A. v. Natural Resources Defense Council案提议了一种“两步法”来审查行政机关制定例则的效力，并由此确立了“谢弗林尊重”，只须行政机关在规矩中的解释合理，法院就赐与尊重，这较地面改变了好意思国行政机关与司法机关之间的关系。[32]其第一步主要审查国会是否就触及的问题作过准确的说明，如果国会的意图十分明晰，争议收尾；法院、行政机关都应效用于国会明确示意的意图。然而，法院合计国会并莫得就触及的问题作出过昭示时，法院便不行约略地将我方的解释强加于制定法。第二步，如果法律就推断问题千里默或较为暧昧时，法院的作用在于判断行政机关的回答是否基于一种允许的功令之下。[33]在这一尊重原则的指导下，法院较少推翻行政机关的规矩或者解释，极地面影响了阿卡迪原则的适用。

规制禁反言（regulatory estoppel）是指当行政机关违犯我方先前制定的规矩，而损伤那些相信它的东谈主的生机之时，应该结巴违犯。[34]这里的规矩一般应该是立法性规矩，因为只须立法性规矩才具有法律的效力与效果。在FCIC v. Merrill案中，[35]触及到联邦农作物保障公司（FCIC）颁布的一项保障计策。一位爱荷华农民从农业部父母官员那处得知再次耕作小麦便领有联邦食粮保障，然而当小麦被激流所损坏，政府却因农业部规矩中章程再次耕作并不属于保障遮掩范围而拒却赔付。弗兰克福特大法官编缉的意见推翻了该州高等法院的决定，后者曾认定父母官员的造作解释不错四肢政府不执行其规矩的借口。与阿卡迪案一样，在本案中，联邦最高法院要求行政机关必须礼服我方制定的规矩，“小麦食粮保障规制固执统共依据联邦食粮保障法的行动，不管其是否清爽规矩内容是什么或者因不知情而遭受的穷困情况。”[36]在Schweiker v. Hansen案中，根据社会保障署限定，恳求福利必须提交书面恳求。而社会保障署的理赔操作手册（ClaimsManual）进一步对地区代表（field representatives）作出指导，指出存在不确定的情况下，他们应该建议潜在的恳求者提交书面恳求表。然而遭受汉森（Hansen）的那位地区代表则未建议他提交书面恳求表，导致她丧失了一年的福利待遇。联邦最高法院拒却宣称地区代表未能礼服行政机关的操作手册而四肢政府不执行规矩的借口，规矩是具有法律固执力的，而理赔操作手册则莫得。[37]不外联邦最高法院通常也要求行政机关必须礼服非立法性规矩，指出该规矩中影响到了个东谈主的权利，因此行政机关应该恪守我方制定的要领性规矩。[38]在这些案件中，禁反言原则的适用范围远远卓绝了阿卡迪原则，导致阿卡迪原则的影响渐弱。

总之，从以上列举的历史发展来看，咱们对于阿卡迪原则内在的朴直化根据是什么，什么组成行政机关有义务必须礼服规矩的身分，行政机关违犯礼服规矩的义务时，又有什么样的合理施舍阶梯，并不是十分澄澈。天然，这与好意思国的法律体系推断，况且行政机关在实践中确乎发布了好多的指南、宣布、备记载、解释性规矩、计策声明与立法性规矩，用以收尾自身的裁量权，[39]当行政机关违犯这些自我固执的步履之时，由于法院一直难以在立法性规矩与非立法性规矩之间作出明确界定，由此张开的施舍步履似乎也不令东谈主舒坦。[40]关联词，不错投降的是立法性规矩如果存在自我固执的步履，那么它就要受到阿卡迪原则的拘谨。非立法性规矩是否要适用于阿卡迪原则，则要依据个案判断，不外，“四肢底线，不管本钱是否昂贵，行政机关应以某种澄澈的方式，来章程将来能为司法执行的自我固执步履。”[41]

三、义务着手与分析框架

（一）义务着手与功效

行政机关礼服它们规矩的义务主要着手于联邦《行政要领法》与宪法上朴直要领条件（当行政机关违犯我方的要领性规矩时，也即起义了朴直要领），如在前述的United States v. Caceres案中，法院指出行政机关违犯了我方的规矩，等于与“法律不一致”，因此违犯了阿卡迪原则。[42]这里的法律主要触及到好意思国联邦《行政要领法》，其第706节中章程行政行动是专断、见异思迁、浪掷裁量权的话，进而就与法律要求不符。法院不错依此来反对那些未能礼服我方规矩的行政行动。如前分析，对于立法性规矩而言，因为它们具有法律的特征，此时，行政机关有义务赐与礼服。然而对于非立法性规矩—解释性规矩、计策声明、王法指南或者是行政前例呢？一般合计这些规矩对行政机关不具有固执力，也等于说违犯了这些规矩并无用然导致行政行动的无效。[43]但这也并不料味着行政机关不错凭借非立法性规矩为所欲为，非立法性规矩与行政机关的前例一样，要受到行政普通法上合认知释义务的拘谨，其可能不单是要礼服我方的规矩，况且还要对背离前例与推断的规矩提供合理的解释，如果解释是“纵情与专断的”，那么法院仍然会取舍相应的步履。不外，总体来说，受到阿卡迪原则拘谨仍然主要以立法性规矩为主。

面对前述阿卡迪原则影响渐弱的情况，哥伦比亚大学法学院托马斯·莫瑞尔（Thomas W.Merrill）提议了阿卡迪原则存在预先、过后两种功效，极度是预先功效有益于行政裁量自我固执的兑现。[44]四肢过后的监督技能，阿卡迪原则允许法院过后审查并拒却行政机关因创立行政规矩而有损所产生的期待的行政决定。四肢预先激励的技能，阿卡迪原则允许东谈主们对行政机关不同的行动产生不同进程的期待。行政机关依据阿卡迪原则，对于我方的立法性规矩不错产生三种不同进程的相信（reliance）：较强的相信，行政机关颁布立法性规矩，法院不错免强行政机关适用，除非其被新的立法性规矩所改变；中等的相信，行政机关颁布计策或者依据前例张开行动，法院如果莫得得到合理的解释，便不允许行政机关莽撞改变规矩；不相信，行政机关甩掉特定的规矩或者计策，法院也莫得介入的根据。[45]这种细化式的审查圭臬，不错提前奉告行政机关违犯自我固执步履的后果，结果将是便宜的本钱与有用的规制。

（二）分析框架

虽然好意思国粹者在阐释行政裁量的自我固执时，对于阿卡迪原则赋予了荒芜进犯的扮装与任务，[46]甚而有学者建议拓展阿卡迪原则的适用范围，对行政机关更多的适用阿卡迪原则；还有学者则建议放松司法执行行政自我固执步履的才气与范围。然而不错看出基于该原则的分析框架仍然是建立在好意思国行政法基础之上的，极度是基于立法性规矩与非立法性规矩二分之上，[47]进而探究行政机关的自我固执步履应该受到何种不同进程的尊重。甚而学者提议要重构阿卡迪原则，其中进犯的元素等于区别立法性规矩与非立法性规矩，并极度说起到了American MiningCong. v. Mine Safety ＆ Health Admin．案。[48]在该案中确定的区别立法性规矩与解释性规矩的圭臬有四项，受到了学者与法官的高度评价：[49]（1）若无此项规矩，行政机关王法或其他行动是否有满盈的立法依据；（2）行政机关拟解释的立法性规矩对于一项解释性规矩而言是否过于暧昧或者绽放；（3）行政机关是否在明确地运用广阔的立法权力；（4）该规矩是否有用地修正了先前的一项立法性规矩。

对于第一个问题持投降性的回答，以及对于后三个问题持抵赖性回答的话，那么该项规矩是解释性的规矩。[50]

在好意思国，立法性规矩与非立法性规矩很难区别。前者主如果指行政机关恪守好意思国联邦《行政要领法》中奉告与驳倒要领而颁布的规矩类型，与法律具有相通的固执力。后者是指不适用该法颁布的就业手册、计策指南、征询回应等等，主要主义在于解释法律或者声明计策以用于里面束缚。非立法性规矩只是是对法律中如故确定的权利义务进行讲解，既莫得国会的授权，也莫得对私东谈主权利与义务进行修改，也不行固执公众与法院，因而不是“法”。[51]在区别两者的同期，对行政裁量的自我固执内容也作念了极为详备地陈诉：如与此前立法性规矩不一致的规矩是立法性规矩而不曲直立法性规矩，原因在于立法性规矩是法，非立法性规矩不是法，因此非立法性规矩不行对法加以改变，对立法性规矩赐与修正的规矩一定是立法性规矩。如果行政机关在规矩中明确说明该规矩是在把持我方的立法性权柄时，那么该规矩等于立法性规矩；如果行政机关在规矩中明确说明该规矩是解释性的，那么法院在司法审查时也会对行政机关对于该规矩的定位给予荒芜的尊重。[52]加向前述案件的四项原则，将行政机关制定的立法性规矩、非立法性规矩之间的关系进行了详备说明，提高了公众的生机与相信，极具启发真理。

四、中国问题与比较分析

在中国，行政裁量的自我固执步履冉冉受到学界与实务界的存眷，[53]如先前公布的《四川省公安交警执勤王法指南》，推断其效力的探讨，最妙手民法院行政审判庭的推断负责东谈主就合计认定指南的效力关节在于其是否公开，不公开就无需承担法律包袱，公开了就要采选司法监督。四川省高等东谈主民法院行政审判庭的推断负责东谈主合计公布指南等于一种承诺，就不错四肢司法部门审查的依据。[54]但由于中国行政立法与行政圭表性文献表面与实践存在诸多问题，是以可能就会出现访佛周漂后诉文山县公安局交警大队行政处罚案的情况。在该案中，云南省公安厅制定了《云南省谈路交通安全犯缺陷动罚金处罚圭臬暂行章程》，然而文山县交警大队并莫得执行。一审法院合计，周漂后的超速事实明晰、凭据充分，交警的处罚要领正当，适用法例正确，但根据超速未达50％的情况，交警上限罚金显失公正，应予变更。于是，判决对讼师罚金80元，对犯缺陷动不再扣分。50元的诉讼费两边各付25元。但讼师的1000元诉讼请求被驳回。但被告不屈一审判决，向文山州中级东谈主民法院拿起上诉。其上诉旨趣如下：文山县2006年因交通事故物化57东谈主，其中省谈210线上就物化了25东谈主。事故的主要原因等于超速行驶。鉴于严峻的谈路交通安全样子，法律赋予了交警裁量权，如果对雷同的犯罪处罚偏差过大，等于显失公谈。一审法院的判决等于最显失公谈的，因为文山县交警一直对超速行驶实施上限处罚。一审法院以省公安厅文献和省暂行章程来变更交警处罚是无法律依据的，省公安厅的文献是一种圭表性文献，莫得得到省东谈主大常委会的授权，无权章程腹地区的具体处罚圭臬。同期，交警也合计：判决废除扣分更无法律依据，因为扣分是一种束缚轨制而不是行政行动。二审法院合计，云南省公安厅制定了《云南省谈路交通安全犯缺陷动罚金处罚圭臬暂行章程》，该暂行章程仅属云南省公安厅里面下发的圭表性文献，其效力低于法律法例。一审法院以适用圭表性文献为依据变更上诉东谈主适用法律章程作出的处罚内容于法无据，起义了《行政诉讼法》52条第1款的章程：“东谈主民法院审理行政案件，以法律和行政法例、方位性法例为依据；方位性法例适用于本行政区域内发生的行政案件。”据此，照章赐与改良：周漂后的诉讼请求微辞推断凭据，不行解说交警对其实实行政处罚事实不清及要领犯罪的事实，形不成凭据链条。法院作出终审判决，废除一审判决，督察文山县交警大队2007年8月2日对周漂后超速行驶作出的公安交通违法约略行政处罚决定书。[55]

这是中国语境下对待行政机关裁量自我固执的典型案例之一，文山县公安局交警大队在有裁量基准的况下，作出逃走裁量基准的处罚决定。而二审法院固守《云南省谈路交通安全犯缺陷动罚金处罚圭臬暂行章程》仅属云南省公安厅里面下发的圭表性文献，不具有强制执行的效力为由，认定一审法院以适用圭表性文献为依据变更上诉东谈主适用法律章程作出的处罚内容于法无据，遂作出了废除一审判决，督察文山县交警大队的处罚决定的终审判决。在二审法院看来，上司机关制定的裁量基准是一种指导性规矩，下级机关不错不礼服，奏凯执行上位法的处罚圭臬。把裁量基准看作无可无不可的东西，似乎起义了缔造裁量基准轨制的初志。

刻下中国的裁量基准实践主要聚会在行政处罚领域，也等于不利益刑事包袱领域，而行政许可领域却鲜见裁量基准的实践。这与好意思国的情况恰巧相悖人妖 ts，究其原因在于“在某种真理上，要求行政机关通过制定裁量基准等规矩以自律的建议，施行上体现了行政法传统模式的余风，即强调花式正义。”[56]花式主义恰是刻下中国所需要的，群众对行政裁量的把持要求也处于花式正义的阶段。然而行政裁量本人又与施行正义推断，制定裁量基准的配制在于固执裁量权，有时为了施行正义可能会相宜地偏离裁量基准作出决定。在周漂后诉文山县交警大队案中，二审法院认定《云南省谈路交通安全犯缺陷动罚金处罚圭臬暂行章程》属省公安厅里面下发的圭表性文献，其效力低于法律、法例，正体现了侧重花式正义、而漠视了施行正义。对超速行驶动辄按最高额处以200元的罚金是否显失公谈？应该讲行政裁量的自我固执决不单是是行政机关自身的事情，触及到行政相对东谈主的权益，更触及到司法审查的问题。当今中国一方面制定和实施裁量基准大行其谈，极度强调行政自制，[57]但另一方面东谈主民法院却并无对待裁量基准的一致秉性调，可能的结果是使自制贪图扰乱，对此应该加以警惕。

行政裁量的自我固执不错收尾行政机关，同期更不错提高法的巩固性，增强东谈主民对于政府的相信。此时，要求行政机关不仅要礼服法律，也要在自我固执的步履下张开行动，以达到法的巩固性要求。行政机关即使有逃遁自我固执步履的可能，但法院应当进行施行性审查。为了治疗个案正义，行政机关在把持裁量权时不错逃遁裁量基准作出决定，但这种逃遁需要受到一定的收尾。如《广州市工商局圭表行政处罚裁量权实施办法（试行）》14条章程：“各级工商行政束缚机关在实实行政处罚时，一般应当按照《多少经济犯缺陷动罚金参照执行圭臬》。如办案部门作出低于或高于《多少经济犯缺陷动罚金参照执行圭臬》的罚金处罚，必须在案件访谒终结酬劳中专项说明，经摊派局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会筹商决定。”除了要领的收尾，说明旨趣至关进犯。

与好意思国的比较分析不错发现，中国与好意思国有访佛之处，但也有互异之点：第一，访佛之处在于中国、好意思国均对行政机关裁量的自我固执发达出了极大的爱慕，既然称为行政裁量的“自我固执”，那么行政机关是“自觉”制定例则拘谨我方行动的。但问题在于，好意思国的行政机关会当先完成法定任务之后，才去主动固执我方。而在中国，法律、行政法例等中会授权行政机关制定某些实施笃定或者圭臬，此时行政机关必须在法定的期限或者合理的期限内赐与制定，不然就会无法有用保障公民权益。如《政府信息公开条例》37条章程：“栽植、医疗卫生、预备生养、给水、供电、供气、供热、环保、内行交通等与东谈主民群众利益密切推断的内行企行状单元在提供社会内行服务经由中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院推断把持部门或者机构制定。”

第二，好意思国在探讨行政裁量的自我固执步履时，还要探讨对自我固执步履的折服问题（即阿卡迪原则），进而会有司法审查圭臬的问题。而在中国，行政机关敢于立异，制定了诸多的王法指南或者各式裁量基准，然而似乎微辞好意思国式的分析方法，好意思国在分析这个问题的时分，老是在行政法框架之内，基于立法性规矩与非立法性规矩二分法、基于行政机关与司法机关、行政机关与立法机关之间的关系进行探讨。在中国，所谓的行政裁量基准之效力、性质、如何兑现自我固执均仍然需要进一步结合中国特定的语境深远探讨（抑或有无改进的余步？）。

第三，为了圭表裁量基准的制定与运作，国务院法制办曾拟下发了一份《对于圭表行政裁量权的指导意见》征求意见，其中几条章程值得提防与进一步探讨：如适用规矩的制定主体只能是省级政府和国务院各部门；不按裁量基准把持裁量权属于犯罪。[58]如斯，可能导致行政裁量的自我固执由此失去了“自觉”的性质，而同期，如果裁量过于僵化、裁量过细，王法者的作用又安在（法律是无法替代谈德的）？同期，既然自觉情形如斯之多，可否将“自我固执”妥洽为法界说务？[59]同期，更具启迪真理的是，一个行政机关自身制定的规矩之间的关系、替代立法性规矩的规矩之性质如多么，均值得中国要点存眷。为了保护相信，为了克服行政上的便宜主义，应该存眷非立法性规矩能否改变立法性规矩的内容，是否要得到相应的授权，是否要经过相应的要领，如何张开功令问题等。

第四，与阿卡迪原则过甚适用比较，中国《行政诉讼法》第52、 53条只章程东谈主民法院审理行政案件“依据法律、法例”、“参照限定”，而对行政立法之外的行政圭表性文献应如何适用则未作明确章程。行政机关自我固执步履（极度是裁量基准）仍然是一种行政里面章程，在当今中国的法制配景下，其意味着违犯行政机关以圭表性文献花式设定的裁量基准作出行政行动并无用然导致该行政行动犯罪。也等于说自我固执，如无相应的监督机制亦会产生问题。虽然我国《最妙手民法院对于执行〈中华东谈主民共和国行政诉讼法〉多少问题的解释》62条第2款章程“东谈主民法院审理行政案件，不错在裁判秘书中援用正当有用的限定过甚他圭表性文献”，最妙手民法院也合计：“这些具体应用解释和圭表性文献不是崇拜的法律渊源，对东谈主民法院不具有法律圭表真理上的拘谨力。然而，东谈主民法院经审查合计被诉具体行政行动依据的具体应用解释和其他圭表性文献正当、有用并合理、相宜的，在认定被诉具体行政行动正当性时承诺认其效力；东谈主民法院不错在裁判旨趣中对具体应用解释和其他圭表性文献是否正当、有用、合理或相宜进行评述。”[60]此外，最妙手民法院《对于裁判秘书援用法律、法例等圭表性文献的章程》第6条中章程了法律法例、司法解释之外的圭表性文献，“根据审理案件的需要，经审查认定为正当有用的，不错四肢裁判说理的依据。”[61]不外从实践来看，如何确定行政圭表性文献“正当有用”，仍然存在轨制上的不及，需要建立相应的、充分的审查机制。

第五，与好意思国不同，中国访佛的案件通常体现出高下级行政机关在裁量基准制定经由中的突破，下级行政机关是听从上司行政机关的步履如故以我方的步履为主？如某东谈主赌博被当地派出所握获，执勤民警根据浙江省公安厅《对于对扰乱内行规律等五类常见违犯步骤束缚行动法律适用问题的意见》这一裁量基准对赌博东谈主作出充公一起赌资、行政拘留五天的行政处罚（该意见章程对赌博行动不错实实行政拘留处罚的基准点为赌资500元，赌博东谈主的赌资为2000元），而根据浙江省金华市公安局《盗窃、赌博犯缺陷动处罚裁量基准》，对赌博行动不错进行行政拘留处罚的基准点为赌资3000元，赌博东谈主合计当地派出所应当据金华市公安局的裁量基准，而不是浙江省公安厅制定的裁量基准处罚。由此激励诸多争议，也即出现了前述国务院拟将裁量基准制定权上收于“省级政府与国务院各部门”的作法。笔者合计，自我固执多四肢自觉性行动，并无主体性收尾。一般而言，对于高下级行政机关之间仅存在业务指导关系的而言，或仅章程只适用于本行政机关，或明确承认下级行政机关有权另行制定裁量基准，下级行政机关不错自行决定。而对于高下级之间实行垂直引导或双重引导体制的行政机关，一般均章程下级行政机关必须礼服上司行政机关制定的裁量基准。实践中下级行政机关存在两种处理办法：一是在本行政区域的具体王法中，奏凯适用上司行政机关所制定的裁量基准；另一种则先行审查本级行政机关制定的裁量基准与上司行政机关所制定的行政裁量基准是否存在原则性突破，如突破则适用上司的，如不存在原则性突破，接头到上司行政机关统辖的行政区域较为平淡、事务较为泛泛，其制定的裁量基准偶而概况适合每一个下级具体行政区域，因而适用本级行政机关制定的裁量基准可能更成心于行政行动的作出。

结语

行政裁量的自我固执方式，不错让上司行政机关更好地指导下级行政机关把持裁量权；通过裁量的自我固执，行政机关会将好多执行层面的内容成文化、公开化，不仅成心于公众了解行政运作的具体情况，也成心于行政机关宣示未来的计策倾向，从而确保计策的雄厚性，幸免所谓“午夜”决定[62]的频繁出现。同期，通过司法监督的自我固执，更是加强了对行政机关把持裁量权的限制。使用阿卡迪原则，不错迫使行政机关折服我方的允诺，把稳张开行动。尽管联邦最高法院不再说起阿卡迪原则，然而在哥伦比亚特区巡回法院该原则却依然走漏了我方的作用。当今朴直中国对行政裁量磋议日益盛行之时，合计一方面要青睐王法手册、裁量基准的作用，但同期也要存眷自我固执的前提、自我固执的折服与审查圭臬等问题。

留意:

*本文系国度社科基金样子“行政法视线下的自我规制磋议”（11CFX045）的阶段性磋议恶果。

[1]See James M. Landis， The Administrative Process， Yale University Press， 1938，pp. 23-24， pp. 154-55；Kenneth Culp Da-vis， Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry， Louisiana State University Press， 1969， pp. 52-161.

[2]参见陈慈阳：《行政裁量及不确定法律看法—以两者看法内容之互异与区别必要性问题为磋议对象》，台湾行政法学会编：《行政法争议问题磋议》（上），台北五南典籍出书有限公司2001年版，第462-464页。

[3]Lisa Schultz Bressman， Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State， 78 N. Y. U. L. Rev.461，533 （2003）．

[4]最为经典的作品，汉文文献可参见[好意思]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版。

[5]Self-regulation直译为“自我规制”，但为了与一般真理上的“自我规制”相区别，本文将其译为“自我固执”。推断自我规制，不错参见陈军：《行政法视线下的自我规制》，《云南行政学院学报》2009年第2期；杨志强、何立胜：《自我规制表面磋议评介》，《异邦经济与束缚》第29卷第8期（2007年8月）。

[6]See Elizabeth Magill， Agency Self-Regulation， 77 Geo. Wash. L. Rev. 859，861（2008-2009）．

[7]对于明确原则，可参见高秦伟：《好意思国结巴授权原则的发展过甚启示》，《环球法律驳倒》2010年第5期。

[8]See， e. g.，Federal Trade Commission Act， 15 U. S. C.§45 （2006）.

[9]See Stephen M. Johnson， Good Guidance， Good Grief!，72 Mo. L. Rev. 695，696 （2007）；Nina A. Mendelson， Regulatory Beneficiaries and Informal Agency Policymaking， 92 Cornell L. Rev. 397，398 （2007）．

[10]See Hillary Greene， Guideline Institutionalization: The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse， 48 Wm.＆Mary L.Rev. 771，778 （2006）．

[11]See Lars Noah， The FDA's New Policy on Guidelines: Having Your Cake and Eating It Too， 47 Cath. U. L. Rev. 113，137-38（1997）．

[12]See Elizabeth Magill， Agency Self-Regulation， 77 Geo. Wash. L. Rev. 859，863-64 （2008-2009）．

[13]See Jonathan Masur， Judicial Deference and the Credibility of Agency Commitments， 60 Vand. L. Rev. 1021，1037-60（2007）．

[14]See Thomas W. Merrill， The Accardi Principle， 74 Geo. Wash. L. Rev. 569， 569 （2005-2006）；Harold J. Krent， Revie-wing Agency Action for Inconsistency with Prior Rules and Regulations， 72 Chi. -Kent L. Rev. 1187（1997）．

[15]See Thomas 0. McGarity， Some Thoughts on “Deossifying” the Rulemaking Process， 41 Duke L. J. 1385（1992），

[16]See Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Ins. Co.，463 U. S. 29，42（1983）；Paralyzed Veterans of Am. v. D. C. A-rena L. P.，117 F. 3d 579，586-87（D. C. Cir. 1997）．

[17]347 U. S. 260（1954）．

[18]284 U. S. 370（1932）．

[19]See Thomas W. Merrill， The Accardi Principle， 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，571 （2005-2006）．

[20]Arizona Grocery， 284 U. S. at 386.

[21]See Thomas W. Merrill， Rethinking Article I， Section 1：From Nondelegation to Exclusive Delegation， 104 Colum. L. Rev.2097，2099 （2004）．

[22]See Thomas W.Merrill，The Accardi Principle， 74 Geo.Wash. L. Rev.569， 573-74（2005-2006）.

[23]326 U. S. 135（1945）．

[24]United States ex rel. Accardi v. Shaughnessy， 347 U. S. 260， 262（1954）．

[25]354 U. S. 363（1957）．

[26]359 U. S. 535（1959）．

[27]See Jerry L. Mashaw， Greed， Chao， and Governance: Using Public Choice to Improve Public Law， Yale University Press， 1997，pp. 6-25；Thomas W. Merrill， Capture Theory and the Courts: 1967-1983，72 Chi. -Kent L. Rev. 1039（1997）；Keith Werhan， The Neoclassical Revival in Administrative Law， 44 Admin. L. Rev. 567，568，583-90（1992）．

[28]418 U. S. 683（1974）

[29]Id. at 696.

[30]See Thomas W. Merrill， The Accardi Principle， 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，579 （2005-2006）

[31]440 U. S. 741（1979）

[32]486 U. S. 837（1984）

[33]参见高秦伟：《计策形成与司法审查—好意思国谢弗林案之启示》，《浙江学刊》2006年第6期。

[34]See Peter Raven-Hansen， Regulatory Estoppel: When Agencies Break Their Own “Laws”，64 Tex. L. Rev. 1，2-3（1985

[35]332 U. S. 380（1947）．

[36]Id. at 385.

[37]450 U. S. 785（1981）．

[38]Morton v. Ruiz， 415 U. S. 199，235（1974）．

[39]See Peter L. Strauss， Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element， 53 Ad-min. L. Rev. 803，804 （2001）；M. Elizabeth Magill， Agency Choice of Policymaking Form， 71 U. Chi. L. Rev. 1383，1383-1403（2004）.

[40]好意思国推断立法性规矩与非立法性规矩的论文较多，可参见Thomas J. Fraser， Interpretive Rules: Can the Amount of Defer-ence Accorded them Offer Insight into the Procedural Inquiry?，90 B. U. L. Rev. 1303 （2010）．

[41]Elizabeth Magill， Agency Self-Regulation， 77 Geo. Wash. L. Rev. 859， 879 （2008-2009）．

[42]United States v. Caceres， 440 U. S. 741，753-54（1979）（paraphrasing 5 U. S. C. § 706（A） and quoting § 706（D））．

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[43]See Ronald M. Levin， Mead and the Prospective Exercise of Discretion， 54 Admin. L. Rev. 771，797 （2002）；John F. Man-ping， Nonlegislative Rules， 72 Geo. Wash. L. Rev. 893，931 （2004）．

[44]See Thomas W. Merrill， The Accardi Principle， 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，612 （2005-2006）．

[45]See Thomas W. Merrill， The Accardi Principle， 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，613 （2005-2006）．

[46]See Elizabeth Magill， Agency Self-Regulation， 77 Geo. Wash. L. Rev. 859 （2008-2009）．

[47]See Richard J. Pierce， Rulemaking and the Administrative Procedure Act， 32 Tulsa L. J. 185（1996）；Robert A. Anthony， A Taxonomy of Agency Rules， 52 Admin. L. Rev. 1045 （2000）.

[48]995 F. 2d 1106， 1112（D. C. Cir. 1993）．

[49]See， e. g.，Erringer v. Thompson， 371 F. 3d 625，630 （9th Cir. 2004）；Air Transp. Ass' n of Am. v. FAA， 291 F. 3d 49，56（D. C. Cir. 2002）；Warder v. Shalala， 149 F. 3d 73，80（1st Cir. 1998）；Mission Group Kansas， Inc. v. Riley， 146 F. 3d 775，784（loth Cir. 1998）；Appalachian States Low-Level Radioactive Waste Comm' n v. 0' Leary， 93 F. 3d 103，113 （3d Cir. 1996）．

[50]American Mining Congress， 995 F. 2d at 1112.

[51]参见高秦伟：《好意思国行政法上的非立法性规矩过甚启示》，《法商磋议》2010年第2期。

[52]See William Funk， A Primer on Nonlegislative Rules， 54 Admin. L. Rev. 1327 （2001）．

[53]参见《国务院对于加强法治政府确立的意见》章程：“建立行政裁量权基准轨制，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规矩，严格圭表裁量权把持，幸免王法的莽撞性。”

[54]参见秦平：《王法手册—让照章行政更有操作性》，《法制日报》2010年9月24日。

[55]参见陈娟：《云南省公安厅红头文献激励争议—解放裁量应以何为圭臬？》，《中国安全坐蓐报》2008年4月8日。

[56]高春燕：《行政许可裁量基准磋议》，朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则磋议》，法律出书社2007年版，第200页。

[57]推断“行政自制”表面，可参见崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，《法学磋议》2010年第1期；于立深：《现代行政法的行政自制表面—以里面行政法为视角》，《现代法学》2009年第6期。

[58]参见李立：《行政裁量权将斡旋规矩，适用规矩省部级定》，《法制日报》2009年10月19日。

[59]此问题不错模仿日本的作法，参见王天华：《裁量圭臬基本表面问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。

[60]最妙手民法院《对于印发〈审理行政案件适用法律圭表问题的茶话会纪要〉的通告》，法[2004]96号。

[61]最妙手民法院《对于裁判秘书援用法律、法例等圭表性法律文献的章程》，法释[2009]14号。

[62]See Jack M. Beermann， Presidential Power in Transitions， 83 B. U. L. Rev. 947人妖 ts，953-98 （2003）；Jason M. Loring ＆ Liam R. Roth， After Midnight: The Durability of the “Midnight” Regulations Passed by the Two Previous Outgoing Administrations， 40 Wake Forest. L. Rev. 1441，1442-1450 （2005）；Anne Joseph OConnell， Political Cycles of Rulemaking: An Empirical Portrait of the Modern Administrative State， 94 Va. L. Rev. 889， 891-92 （2008）．